Algunas comunidades, respaldadas por ONG, exigen que los petitorios mineros en sus territorios cumplan con el proceso de consulta previa establecido en la Ley N.° 29785 y el Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, en julio de 2023, rechazó una demanda de amparo que solicitaba la nulidad de concesiones, argumentando que el otorgamiento de una concesión no implica la autorización para realizar actividades de exploración o explotación, y por lo tanto no genera afectaciones directas que deban ser consultadas.

La Constitución Política del Perú, en su artículo 66, establece que los recursos naturales, tanto renovables como no renovables, son patrimonio de la Nación, y que el Estado tiene soberanía sobre su aprovechamiento. La Ley N.° 26821, Ley Orgánica de Minería, especifica que la concesión otorga a su titular el derecho de uso y disfrute de los recursos, pero establece condiciones que deben cumplirse antes de iniciar cualquier actividad.

Para que exista la obligación de realizar una consulta previa, según el Convenio 169 de la OIT y la Ley N.° 29785, deben cumplirse dos condiciones: primero, la existencia de una comunidad indígena en el territorio; y segundo, la evidencia de una afectación directa a sus derechos colectivos. Este proceso busca generar acuerdos mediante un diálogo que permita abordar las posibles afectaciones.

No obstante, implementar una consulta previa al presentar un petitorio minero resulta complicado, ya que no se dispone de información sobre el alcance del yacimiento minero ni sobre las actividades a desarrollar. Esto dificulta la identificación de cómo se verían afectados los derechos de las comunidades. Realizar consultas sin información adecuada podría llevar a situaciones en las que no se puedan debatir afectaciones concretas.

Es importante aclarar que la consulta previa, según el Convenio 169 de la OIT, no es un mecanismo de veto. No se trata de decidir si se acepta o rechaza una actividad, sino de construir acuerdos que aseguren la inclusión de los derechos colectivos en las decisiones del Estado.

En conclusión, la simple aprobación de una concesión minera por parte del Estado no conlleva una afectación a los derechos colectivos de los pueblos indígenas, ya que no se autoriza el inicio de actividades que alteren su situación. Esta interpretación podría, sin embargo, fomentar una mayor informalidad en el desarrollo de actividades mineras, lo que afectaría aún más a las comunidades que se busca proteger.